שהכמות עושה איכות – על "תזת הצבירה" במשפט הפלילי

לאחרונה אימץ בית המשפט העליון (ברוב דעות של השופטים הנדל ווילנר, מול דעת מיעוט של השופט אלרון) בעניינו של ניסו שחם, את "תזת הצבירה" במשפט הפלילי הישראלי.

בהתאם לתזה זו מעשה שאינו פלילי שביצע הנאשם, כאשר הוא מצטרף למעשה נוסף שאינו פלילי או למספר מעשים כאלו – הוא הופך לחלק ממצבור פלילי (רע"פ 6477/20 שחם נ' מדינת ישראל,

ניתן ביום 15.11.2021).

אימוצה של תזת הצבירה אפשר את הרשעתו של ניסו שחם בעבירה של מרמה והפרת אמונים, בשל צבר של התנהגויות שביצע, חרף העובדה שכל אחת מהן לבדה אינה עולה כדי עבירה פלילית. בפוסט זה אבקש לדון בתזה לפיה "הכמות עושה איכות" ובשאלת השתלבותה של תזה זו במשפט הפלילי, וזאת במנותק משאלת התאמתה לעבירה הספציפית של "מרמה והפרת אמונים".

בתחומים רבים ידועה התפיסה לפיה "כמות עושה איכות". היינו, בנקודה מסוימת שינוי כמותי משפיע על האיכות. תפיסה זו מקובלת בפילוסופיה, במדעי הטבע, במדעי החיים ועוד. בכל אלה ניתן למצוא דוגמאות רבות לכך שתוספת כמותית יוצרת בשלב מסוים שוני איכותי. כך לדוגמה, הצטברות הדרגתית של שינויים אבולוציוניים גורמת לשינוי איכותי ויצירתו של מין שונה.

ואולם הקושי הוא בזיהוי נקודת שיווי המשקל שבה השינוי עושה כמות לאיכות. קושי זה לכמת את השינוי שעושה כמות לאיכות לכדי מונחים מספריים ברורים, ניתן להמחשה באמצעות פרדוקס הערימה. פרדוקס זה עוסק בשאלה "כמה גרגרים צריכים להיות בערימה כדי שזו תיחשב ערימה?". מצד אחד, מוסכם כי גרגר חול אחד אינו עולה כדי ערימת חול, מצד שני ברור כי מכמות מסוימת של גרגרים ניתן לראות בהם כערימה. השאלה היא מהו המספר המדויק שממנו גרגרי החול נחשבים ערימה? הפרדוקס ממחיש את העובדה כי לא ניתן לתת על כך תשובה ברורה וחד משמעית, כיוון שכל הוספת גרגיר חול אחד אינה הופכת את הגרגרים לערימה, בעוד שברור כי מכמות מסוימת הגרגרים הופכים לערימה. בדומה מדגים "פרדוקס הקרחת" כי נשירת שערה אחת משערות ראשו של אדם אינה הופכת אותו לקירח ואולם לא ברור מאיזו כמות של שערות שנשרו ניתן לומר שהאדם קירח. יוצא אפוא כי הגם שניתן לומר שכמות הופכת לאיכות, פרדוקסים אלה ודומיהם ממחישים את העובדה שאין מדובר על הגדרה החלטית ומדויקת כי אם על תפיסה גמישה ועמומה. גישה אותה ניתן לאמץ בתחומי חיים רבים ואולם ספק אם היא עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של המשפט הפלילי.

במשפט הפלילי יש לדרוש קווי תיחום ברורים וודאיים לאיסור הפלילי. לצורך הפעלת תזת הצבירה נדרש המשפט לשרטט קווי גבול חד משמעיים בשאלה מתי הכמות הופכת לאיכות. לצורך כך יש להגדיר מהי הכמות המדויקת של המעשים הלא פליליים שבהצטברותם יש להשקיף על סך המעשים כארוע פלילי; האם צריך שיהיה מדובר במעשים בעלי מאפיינים דומים או שתזת הצבירה מאפשרת לצבור גם מעשים אשר שונים בטיבם אחד מהשני; מהם מרווחי הזמן שבין המעשים שבהתקיימם ניתן לצבוע את הארוע כולו בפלילים; על פני איזו תקופה יכול שיהיה מדובר? כך לדוגמה, האם די בחמישה ארועים לא תקינים הנמשכים על פני שנה כדי שניתן יהיה להשקיף עליהם כעל עבירה פלילית? או שמא נדרש צבר רב יותר של מקרים אשר צריך להתרחש בפרק זמן קצר יותר כדי שניתן יהיה להפעיל את תזת הצבירה?

אני סבור כי ללא מתן מענה לשאלות הללו, ובטרם תוגדר כיאות תזת הצבירה, לא ניתן יהיה לעשות בה שימוש במשפט הפלילי, אשר עקרון יסוד בו הוא כי "אין עונשין אלא אם מזהירין". בטרם ידע הפרט מהם קווי המתאר של תזת הצבירה, ומה עולה כדי עבירה פלילית ומה לא, הפעלתה של תזת הצבירה עומדת בניגוד לעקרון החוקיות אשר מחייב וודאות ובהירות בהפעלת המשפט הפלילי.