עמימותו של הספק הסביר - טור אורח מאת ד"ר נחשון שוחט

"חוקי האדם הם ספרי הכשלונות/ האנושיים להכניס סדר בכאוס של/ החיים, בסיבה, בתכלית, שלא לדבר על הצדק/ הסחיטה הסופית של ההדק" (נתן יונתן, [גנזך הזכרון], שירים שנשארו (2007).

כשאנחנו כותבים על נושאים כמו "הספק הסביר" אנחנו חבים חובה גדולה להוגי הדעות, הכותבים, המשפטנים (וגם המשוררים) שיש לנו הזכות לצעוד לאורך השבילים שהם הניחו – לעתים להרחיבם, לעתים להמשיכם, פה ושם גם להעז לסטות מהם אל דרך לא כבושה. השפעתם והשראתם ניכרת בכל רעיון ובכל צעד.

עבורי, ד"ר יניב ואקי הוא אחד מכובשי הדרך האלו, ולאורך השנים מצאתי עצמי צועד, במחקר ובכתיבה שלי, בשבילים שאת חלקם הוא חקר, ומתמודד עם אתגרים ושאלות שהוא הציב. הלמידה הזו התפתחה לשמחתי הרבה להתכתבות וערוץ בינינו, להחלפת רעיונות, לשיתוף פעולה במחקר ובכתיבה, וחשוב מכך – לחברות קרובה. יניב, בעומק הידיעה וברוחב היריעה, הוא מודל של מצוינות עבורי. לכן ההזמנה מיניב להשתתף בפרויקט הבלוג על הספק הסביר – בהמשך למאמר משותף שכתבנו בנושא וצפוי להתפרסם בקרוב - היא קודם כל זכות, וגם הנאה גדולה.

לפני שאני מצטרף, בצניעות, לפרויקט הכתיבה המיוחד שיניב יזם, אנצל ההזדמנות לומר לו גם בפלטפורמה הזו: תודה! על מי ועל מה שאתה.

הדואליות של הספק הסביר – על היתרון בעמימות

בפסק דין Coffin המפורסם משנת 1895 ציטט בית המשפט העליון של ארה"ב אנקדוטה היסטורית מהתקופה הרומית, על מקרה שהובא להכרעה בפני הקיסר יוליאן. טען הטוען:

"Oh, illustrious Caesar! If it is sufficient to deny, what hereafter will become of the guilty?"

שאלה שכלפיה השיב הקיסר:

"If is suffices to accuse, what will become of the innocent?"

הדילמה הזו, והמתח בין שתי תכליות היסוד של ההליך הפלילי, גלומה גם בסטנדרט הספק הסביר עצמו, מלידתו. מאז הופעתו של הסטנדרט לקראת סוף המאה ה-18, מזה למעלה ממאתיים שנים נמשכים הניסיונות לפרשו ולבארו. נמשכים ההרהורים בעמימותו והחיפושים אחר נוסחאות שיבהירו את פשרו. נמשכות גם המחלוקות בנוגע לאופן יישומו וההצעות להגדרתו באופן מדויק ואחיד יותר (כשאיפה). אך חרף כל הניסיונות, נדמה כי לא נמצא תחליף טוב יותר למושג, וזאת, לדעתי, בשל מורכבות המסר שהוא מבטא.

סטנדרט הספק הסביר, בזיקה חזקה וביחד עם "חזקת החפות", מייצג לכאורה, יותר מכל מושג משפטי אחר, את "הפתרון". יותר מכל מושג משפטי אחר, הנטייה היא לתלות בו את ההגדרה ואת התיחום של המחויבות, וגם של היומרה, להגשמת התכלית של הגנה על חפים מפשע מפני הרשעות שווא. המושג נחשב ל"ספינת הדגל הנורמטיבית". הפרוזה המשפטית לגביו מאדירה, ולפעמים גרנדיוזית. "מדובר בעקרון יסוד של מוסר פוליטי"; הספק הסביר וחזקת החפות תוארו כ"מלאך המגונן" ובפי בית המשפט העליון של ארה"ב, מעמדם הוא בבחינת "חוק מורם מכל ספק, אקסיומטי ואלמנטרי". פסק הדין האנגלי בעניין Woolmingtonהגדיר את כלל ההוכחה מעבר לספק סביר כ"חוט הזהב" השזור לאורך המשפט לכל שנותיו (באופן המחדד את הצורך לבחון אם וכיצד עלול אפילו "חוט הזהב" להיפרם).

המעמד האקסיומטי של הסטנדרט כגולת הכותרת של מימוש המחויבות להגנה על חפים, מעורר בכל זאת הרהורים על טבעו ועל פשרו

עמימותו של הספק הסביר – כתב השופט רובינשטיין (במבוא לספרו של יניב): "קולמוסים שיפוטיים ואקדמיים רבים נשתברו ומשתברים בשאלת הגדרתו ואפיונו של הספק הסביר, ואם לא נמצאה עד הנה נוסחת הקסם, כנראה גם לא תימצא; ימשיכו איפוא בתי המשפט בהתחבטות התמיד, תוך בדיקת כל מקרה לגופו בגדרו השכל הישר... הספק הוא במוחו ובתחושתו של בית המשפט...". תיאורו של השופט לינדנשטראוס, בספרו, כמעט זהה: "הספק הסביר [הינו] מושג שעיקרו בתחום ההרגשה, המחשבה, הסבירות, ההגיון הבריא, ה-common sense. מכל מקום אין הוא מושג מוחשי". האפיסטמולוג לארי לאודן העיר בספרו על אמת וטעויות במשפט הפלילי כי

"No canonical notion of reasonable doubt is on offer"

והגדיר התבססות על כלל הכרעה עמום ונתון לפרשנות כ-unmitigated disaster. דאגתו של לאודן אינה נתונה לחשש מהרשעתם של חפים מפשע אלא דווקא לחשש מנטייתם של מושבעים, לדעתו, לזכות אשמים רבים, בהעדר סטנדרט הכרעה ברור. לעומתו השופט הריאליסט ג'רום פרנק הדגיש בכתיבתו דווקא את

"יתרונותיה של העמימות" – The resources of ambiguity.

ככל שנעיין בכתיבה אודות הספק הסביר, ובמיוחד בפסיקה, נגלה את הדיון האקלקטי, אך גם הבלתי-מחייב; את הותרת העמימות; את ההתחמקות מעיון דוקטרינלי מעמיק וסדור. נגלה גם שבניסיונות החיפוש אחר ההגדרה יש מעגליות. המושגים המוצעים בסופו של דבר מחליפים עמימות קיימת בעמימות נוספת.

"Ambiguity, indefiniteness, vagueness and equivocation are ever with us"

כתב פרנק, מאחר והרעיונות עצמם הם מורכבים.

הדואליות של הספק הסביר – בשנת 1948 כתב פרופ' ג'רום הול כי ההכללה האחת החשובה ביותר שניתן להציע בקשר להליך הפלילי היא כי המטרות הסופיות שלו הינן דואליות, והן בקונפליקט תמידי זו מול זו: החתירה להוכחת אשמה ולהצלחה מרבית, בהבאת עבריינים על עונשם, מצד אחד (יעילות ואפקטיביות בהגשמת פרויקט המשפט הפלילי בכללותו); המחויבות לתכלית ההגנה על חפים מפני הרשעות שגויות מצד שני. הדואליות הזו ניכרת לאורך ההליך כולו, והיא גם מגולמת בסטנדרט הספק הסביר, מלידתו ומיסודו.

בפוסטים הקודמים בבלוג, על מקורות המושג, יניב הדגים כיצד הוא הועלה, באופן מפתיע, במשפט הטבח בבוסטון, דווקא בנאום הסיכומים של התביעה, בניסיון לסייג את טיעוניו של ג'ון אדאמס, הסניגור. המקור ההיסטורי מזכיר כי מושג הספק הסביר מכיל בתוכו את מורכבות הדילמה של ההכרעה במשפט הפלילי. המתח בין שני חלקיו של המושג הוא אינטרינזי: ציווי לספקנות במערכת שפעולתה השגרתית מבוססת על הדיפתה או הגבלתה של הספקנות; "חפש את הספק" ובאותה נשימה "הגבל את הספק [הלגיטימי]". הטלת ספק היא מעצם טבעה הלך מחשבה, מהלך אימגינטיבי. אך הציווי המשפטי הוא לעיגונם האובייקטיבי-ממשי של הספקות. מושג הספק הסביר קורא לסנן את סוגי הספק המתעוררים, לבקר אותם, למשול בהם. את שני חלקיו של המושג ניתן למתוח, בהגזמה, אל כל אחד משני הקטבים הסותרים. מושג המכיל כזו דואליות אינו יכול להוות, בפני עצמו, הפתרון. יש להבינו כמושג המכיל בתוכו את האחריות והאתגר, ואת המבחן הסופי של אידיאל חקר האמת השיפוטי.

הרטוריקה של הספק הסביר – מושג הספק הסביר הוא מושג דינמי ומתפתח. עם השנים הוא התנתק ממושג

"הוודאות המוראלית" שמתוכו הוא צמח ושנכלל בהגדרה הקלאסית שאומצה במשפט האמריקאי, כהנחיה להצבת רף הביטחון הגבוה ביותר האפשרי, שאליו ניתן לשאוף על יסוד "ראיות מוראליות". עם השנים נוספו אל דרישת "הסבירות" דרישות נוספות, שהבולטת מבניהן היא הדרישה ל"ארטריקולציה של הספק". כלומר, לנימוקו, להצגתן המפורשת של הסיבות להטלת ספק, וכפועל יוצא מכך גם של תרחיש החפות הממשי. ישנם כותבים חשובים שצידדו במגמה זו, לעומת כותבים שראו בה דילול של כוונתו המקורית של הסטנדרט והעברת כובד המשקל של ההכרעה מבחינה ביקורתית דקדקנית של מערך הראיות שהציגה התביעה וכוחו העצמאי להוכיח/לשכנע, אל חיפוש הפגמים והסיבות לדחות את הגרסה הקונקרטית שמציגה ההגנה.

הספק הסביר איננו רק "פתרון" אלא גם כלי רטורי. הוא מושג מורכב שמשמש את הצדדים בטיעוניהם, להמחיש את המתח בין התכליות שבבסיס ההליך. לא פעם אורח באולם המשפט יתפלא לראות כיצד שני הצדדים מפנים, בשכנוע עצמי ובלהט, אל אותם פסקי הדין ממש, אל אותן המובאות, בניסיון לשכנע את השופטים לקבוע מסקנות לגמרי הפוכות.

לכן, הבנה עמוקה יותר של המטען האינטלקטואלי העשיר המתקשר אל הסטנדרט ושל המודלים השונים לפרשנותו שהוצעו לאורך השנים, עשויה לתרום באופן משמעותי, לדעתי, לטיעון אפקטיבי בבית המשפט, במקרים מתאימים - לאתגר את הדוגמות המשפטיות הפשטניות. (המטרה בפרויקט הזה היא להציג כמה מהגישות הפרשניות החשובות והמשפיעות ביותר בספרות המשפטית).

הספק הסביר וה"נוחות המוסרית" – פרופ' ג'יימס וויטמן, תיאולוג, הוסיף הסבר חיוני בהתייחס למקורות ההיסטוריים של הספק הסביר. להסבר הנוסף ישנה חשיבות אקטואלית עצומה לדעתי, בראי ההסתייגויות שהצגתי עד כאן. וויטמן לא כפר בכך שהמושג צמח בכתבים הפילוסופיים של המאה ה-17 וה-18 אודות טיבן של רכישת הידע והוודאות: מג'ון לוק ("An Essay on Human Understanding", 1691, שהציע הבחנה בין סוגים/תחומים שונים של ידע, ושל וודאות), דרך המסות על דיני הראיות של גילברט ושל גרינליף מהמאה ה-18. הביטוי ביטא השאיפה לסטנדרט המעשי הגבוה ביותר – "Highest attainable standard', למצב שבו "המסקנה [המרשיעה] נכפית על השכל". וויטמן טען כי הסבר זה "כמעט נכון" אולם הוא מנותק מן ההקשר ההיסטורי השלם. וויטמן קשר את הולדתו של סטנדרט הספק הסביר גם למציאות היסטורית של הססנות מושבעים מפחד ההכרעה, וזאת לנוכח מושגים דתיים שהיו טבועים בתודעתם. המושבעים פחדו מאד מהאחריות (תרתי משמע) שבה הם יישאו בגין "שפיכת דמם" של המורשעים (בתקופה בה נהגו עונשי מוות). המושבעים פחדו מן האפשרות ולו הרחוקה כי אם הם יטעו, הם ייענשו בייסורים בעולם הבא:

"Judge not lest ye be judged"

סטנדרט הספק הסביר, מסביר וויטמן, נקלט כדי לאפשר "נוחות מוסרית" בקשר להכרעה ולמחויבות המוסרית (והדתית). הביטוי נועד "להגן על נשמותיהם" של המושבעים. הוא בעצם הגדיר הצפיות והחובה: אם המושבעים שקלו בכובד ראש וביושר את הראיות, עד תום, ולא מצאו שמתעורר במוחם ספק סביר ביחס לאשמתו של הנאשם, הרי שגם אם ההרשעה תהיה מוטעית, חרף מאמציהם הכנים, הם לא יישאו באחריות הדתית-המוסרית לשגיאה.

מושג זה של "נוחות מוסרית" הוא בעיניי מושג מפתח. סטנדרט הספק הסביר ביטא מעבר לעידן רציונאלי, שבו התוקף של ההכרעה במשפט התקשר לשיקול-דעת אנושי והשתחרר מהמונחים הדתיים-טקסיים (או הפורמליסטיים) של ימי הביניים, או מן הצורך לכפות הודאה.

להסבר של וויטמן משמעות אקטואלית רבה, מאחר ואנו חיים כיום בעידן שמתאפיין בביטחון חסר-תקדים בפתרונות לוגיים, באפקטיביות של כלים ונוסחאות רציונאליים, בימרה לשיטתיות, לסדר, ליעילות. אנו תולים בסטנדרט הספק הסביר את הפתרון לחידה הלוגית שמציבות הראיות במשפט. תקופתנו מתאפיינת בפחות moral discomfort ויותר factual mystery, וסטנדרט הספק הסביר עלול להתנתק מתכליתו המקורית.

לאור הגישה של וויטמן ולאור כל האמור עד כה, אני חושב שעלינו לראות את סטנדרט הספק הסביר לא במונחים של פתרון אבסולוטי ואחיד, אלא גם כביטוי לשאלה, למחויבות ולאתגר. עלינו לפרשו כתזכורת תמידית לאחריות המוסרית הנלווית לשפיטה, ולהציב כל פעם מחדש השאלה: האם לאור הראיות שהוצגו מתאפשרת אותה ה"נוחות מוסרית" לגבי ההכרעה הכל כך גורלית – נוחות מוסרית לשופטים, ובאמצעותם למערכת המשפט, ולחברה כולה.

הבנה זו אינה מבטלת, אדרבא היא מחזקת, את חשיבות העיון בהגדרות המוצעות לבחינת הספק הסביר, כפי שנעשה בהמשך הדרך. בפרקים הבאים נסקור גישות שונות להגדרת הסטנדרט וננסה להציע הגדרה שתבטא

"מובן חזק" למחויבות להגנה על חפים מפשע במשפט הפלילי (מושג שאותו נפנה להסביר בפני עצמו).

ד"ר נחשון שוחט