לפני הספק הסביר - טור אורח מאת ד"ר נחשון שוחט

"מעולם לא היתה מערכת חוקים שבה כלל זה [של העדפת זיכוי עבריינים על-פיה הרשעת חף מפשע] לא חל" (ג'ון אדאמס, 1770)

"If the only significant history of human thought were to be written, it would have to be the history of its successive regrets and impotences" (Albert Camus, The Myth of Sisyphus, 1942)

אידיאל ההגנה על חפים מפשע בהליך הפלילי היה נוכח, לפחות באופן סמלי, לכל אורך ההיסטוריה. לצדו נכחו תמיד ההתלבטות האינטלקטואלית כיצד לבטאו וההתלבטות המעשית כיצד לממשו. סקירת ההיסטוריה המשפטית מציגה כרונולוגיה בלתי-עקבית של ניסויים ושל כישלונות; של שיטות ושל עיוותן; של אידיאלים והתנפצותם. תקופות מסוימות התאפיינו בהתקדמות משמעותית בחשיבה הלוגית ובפיתוח המושגים, ובאותה מידה ניתן לזהות פרקים של נסיגה לאחור ושל משבר. בפרקים היסטוריים מסוימים השניים התקיימו בד בבד: התקדמות משמעותית במושגים הלוגיים והמשפטיים, שמולם בלטו, בפרקטיקה, סטיות אכזריות ומרחיקות מן הכוונה, מן ההגינות ומשמירת כבוד האדם. היו אלה אפיזודות של פאניקה מוסרית.

לאורך ההיסטוריה חיפשה החברה האנושית, תמיד, אחר אותה "הנוחות המוסרית" החמקמקה, שתאפשר קיום מערכת של שפיטה וענישה של עבריינים, שתהיה יעילה מבחינה תוצאתית, אך תגשים את המחויבות הערכית להגנה על חפים מפשע מפני הרשעת שווא. שדה הניסויים ההיסטוריים עשיר בתובנות ובלקחים, שיש להם משמעות אקטואלית.

פרק זה יספק תיאור, מבואי וכללי, בהתייחס לכמה פרקים היסטוריים ושיטות הוכחה במשפט הפלילי. המבקשים להעמיק בנושא יוכלו לעשות זאת באמצעות רשימת המקורות שבתחתית.

המטרה היא לספר את סיפורן של שיטות ההוכחה המוקדמות באופן מעט שונה מהמקובל. לא כמעבר פתאומי שחל במאות ה-17 וה-18 מאי-רציונליות לרציונליות; משרירותיות להגינות; כיציאה מחושך לאור, אלא להיפך: מתוך ניסיון לאתר את ההיגיון והקונסיסטנטיות הפנימית בשיטות שנזנחו, ושבעיניים ובמושגים המודרניים נדמות, במבט ראשון, כמעוותות לחלוטין. האתגר הוא, בכל זאת, לנסות לאתר את נוכחות אידיאל ההגנה על חפים מפשע גם בשיטות המוקדמות, ולאור זאת לנסות להבין את הגורמים שהובילו לסטיות ממנו ולעיוותים הקשים. זוהי לדעתי הדרך להבין כיצד ומדוע השיטות הקדומות נכשלו ומדוע הן נזנחו. ומהכיוון ההפוך, זוהי הפרספקטיבה שמאפשרת ללקחי ההיסטוריה לסדוק את "שביעות הרצון" הנוטה לאפיין, בזמן אמת, את רוב שיטות המשפט. דיון כזה עשוי לעורר שיח ביקורתי המאתר גורמים המשפיעים על מימוש עקרון ההגנה גם בהתייחס לשיח המשפטי, לשיטות ולמושגים של ימינו.

בהתייחס ל"ספק הסביר" שלשמו התכנסנו, מעניין להצביע על כך שמושגים שקדמו לו, כגון "וודאות מלאה", "וודאות בהירה כשמש של צהרי היום" וביטויים דומים התבררו, במבחן היישום, כבלתי-מתוחכמים ובלתי-בשלים. הם ביטאו את האידיאל, אבל הם הציבו סטנדרט בלתי-מעשי. מצב זה הוא שהוביל, כפי שנראה (אמנם לא לבדו) לעיוותים הצורמים ביותר ולסטיות החמורות מעיקרון ההגנה על חפים (כגון שימוש בעינויים ואיומים לצורך השגתה של אותה "וודאות מלאה").

הפרק יפורסם בשלושה פוסטים עוקבים במהלך השבועיים הקרובים. בפוסט זה, הראשון, אתאר בעיקר את תקופת "טקסי משפט האל" (המאה הששית עד המאה השתים-עשרה לספירה). בפוסט השני אתייחס לתקופת ימי הביניים (המאה השתים-עשרה עד המאה השש-עשרה לספירה) – משטר ההודאות הכפויות האינקויזטורי שהתפתח בקונטיננט, ומשטר "המושבעים-המאשימים" שהתפתח במשפט המקובל, באנגליה, במקביל. בפוסט השלישי אתייחס לתקופת הנאורות של המאות השבע-עשרה והשמונה-עשרה וכיצד עוצבו, בין השנים 1690-1790 המושגים ומסורת החשיבה החולשים על השיח הראייתי-משפטי, עד ימינו. בפוסט השלישי אציע גם מסקנות לאור הסקירה.

שיטות משפט קדומות

ביטויים לעקרון ההגנה על חפים מתועדים כבר במקורות הקדומים ביותר. בספר שמות מופיע הפסוק: "מִדְּבַר שֶׁקֶר תִּרְחָק , וְנָקִי וְצַדִּיק אַל תַּהֲרֹג, כִּי לֹא אַצְדִּיק רָשָׁע" (שמות כג ז). לפי פירוש השד"ל, הפסוק מהווה אזהרה לדיין "שיהיה מפחד תמיד מלטעות בדין, ולחשוב בליבו, כי טוב שיזכה את החייב משיחייב את הזכאי" באופן המעיד על הטמעתו של עקרון העדיפות הרבה לפני ימיו של בלקסטון. ביטוי להתלבטות המוסרית בשאלת ההצדקה של הקרבת חפים לצורך מיצוי הדין כלפי רשעים ובאפשרות קביעתו הסמלית-עקרונית של "שיעור ההקרבה" הנסבל, משתקפת מחילופי הדברים בין ה' לאברהם באשר לגורלם של צדיקי סדום בעקבות ההחלטה להחריב את העיר. אברהם הציב את השאלה כמה צדיקים דרושים כדי להציל את העיר כולה מחורבן (ואם ייצאו חמישים צדידים? ואם יימצאו עשרה?) (ר' בראשית יב כ-לב).

ביטויים היסטוריים ל"עקרון ההעדפה" מצויים בין השאר בקודקס החוקים של סולן (קוד החוקים של אתונה מהמאה הששית לפנה"ס), ובכתבי אריסטו. ניתן לציין כמקורות היסטוריים חשובים את מקורות המשפט הרומי הקלאסי (אשר קובצו ב-(Digest ואת מקורות המשפט העברי (שפורשו והתפתחו בתקופות מאוחרות יותר). שני המקורות החשובים האלו התפתחו באופן עצמאי ובלתי-תלוי והיוו מקורות השראה ללימוד, פרשנות ופיתוח עקרונות משך מאות שנים (וגם כיום). במבט כללי, שני המקורות האלו התאפיינו בפיתוח של כללי הערכה לוגיים באופן קזואיסטי, בהתפתחות ממקרה למקרה. שניהם כללו עיסוק מאד מפורט בכללי הכרעה פורמליסטיים (כגון התנאים לכשרות עדים, להערכת משקלן של עדויות ולהזמתן) ושתיהן הגדירו כללי הכרעה ודיות כמותיים ואריתמטיים (כדוגמת הדרישה לביסוס הרשעה על הודאה או על עדויות של שני עדים). תפקידם הראשוני של השופטים או הדיינים היה לשלוט על ההליך ולבחון את קיום דרישות ההוכחה הפורמליות. שתי השיטות התיימרו להציב סטנדרט מחמיר להרשעה פלילית, בהשוואה להכרעה במשפט האזרחי (דיני ממונות).

לצד הניסיון לזקק מושגים פורמליסטיים של דיות ראייתית, שתי השיטות קבעו גם ציווי שיורי שחייבו הדיין להכריע על-בסיס אמונתו הפנימית. המשפט העברי דרש באופן שיורי כי "לעולם יראה עצמו הדיין כאילו חרב מונחת לו בין ירכותיו וגיהנם פתוחה לו מתחתיו". יש לציין כי המשפט הרומי אפשר, במקרים מסוימים, שימוש בעינויים לצורך השגתן של הודאות כפויות (במיוחד כשדובר בעבדים).

תקופת "טקסי משפט האל" (המאה הששית עד המאה השתים-עשרה לספירה

אירופה שלאחר התפוררות האימפריה הרומית המערבית לא היתה מרכז ציוויליזציה של תרבות וקדמה כבתקופות אחרות. אוכלוסייתה היתה מפוזרת והורכבה משבטים ומקהילות קטנות. רוח ההשכלה של יון העתיקה לא שרתה בה ובקרב מרבית האוכלוסייה רווחו הבורות והפחד. האפיון המקובל של משפט התקופה תואם את התיאור ההיסטורי הקודר בכללותו. הוא מספר על "הליך משפטי" שהתבסס על ריטואלים משונים ואכזריים, שבסינון האמונה הדתית ב"עדות אלוהית" ובנסים (אמונה שלימים גם הכנסייה הקתולית הסתייגה ממנה בתוקף, ואף הגדירה אותה כעבירה) אין בינו לבין חקר האמת דבר.

מתוארת הכרעה עובדתית משפטית שהתבססה על "טקסי משפט האל" (ORDEALS) – מבחני סבל ותגובות גופניות שהנפוצים מביניהם היו "הברזל הלוהט", "המים הקרים", "המים הרותחים", כשלעתים פותחו טקסים נוספים, יצירתיים באכזריותם.

במבחן "הברזל הלוהט", למשל, נדרש הנאשם/הנבחן ("proband") לאחוז בידו החשופה ברזל לוהט ולצעוד אותו למרחק של כמה מטרים. היד נחבשה ונבדקה כעבור שלושה ימים. סימנים להגלדת הפצע פורשו כעדות אלוהית לחפותו של הנבחן, ולהיפך. במבחן "המים הקרים" הורד הנבחן כשהוא עירום לגמרי אל תוך מיכל של מים קרים. אדם ששקע נחשב כדובר אמת, ואם הוא צף עדותו נחשבה שקרית. במבחן "המים הרותחים" הנבחן נדרש להוציא בידו החשופה טבעת מתכת מסיר מים רותחים, ואמיתות עדותו הוכרעה בהתאם לדרגת הכוויה שנגרמה.

בטקסים הללו נקרא האלוהים "לספק עדות" (divine testimony) בעד או נגד הנאשם, שלאורה נקבעו החפות או האשמה. כן קוימו הליכים שהתבססו על שבועות ועל שבועות שכנגד (compurgation) ועל "אימותן". הכרעות במחלוקות, לעתים גם בשאלות של מהימנות, בוצעו לעתים באמצעות צורות שונות של דו-קרב.

המוזיאון המלכותי לאמנויות יפות, בריסל

אם מתייחסים אל שיטת טקסי משפט האל כפשוטם של דברים, כשיטה ל"חקר האמת" ולחשיפת עובדות, ברור כי מדובר בשיטה ברברית ובלתי-רציונלית. שיטה כזו גם איננה יעילה. לא זו בלבד ששיטה כזו אינה מגלה מחויבות אמיתית לעקרון ההגנה על חפים מפשע, אלא היא גם אינה מקדמת בכך את תכלית הרשעת האשמים. לפי גישה זו, העיון ההיסטורי אינו מעבר לקוריוז.

אולם חוקרים כמו ג'יימס פרנקלין וג'יימס וויטמן מספקים פרספקטיבה אחרת, פחות קיצונית ופחות קודרת, הנלמדת מעיון במקורות ההיסטוריים. הפרספקטיבה היא בהחלט מפתיעה. הם מדגישים שטקסי משפט האל מעולם לא שימשו כאמצעי מועדף להכרעת משפטים. להיפך, הם היוו מוצא אחרון, במקרים שבהם לנוכח רמת חשד וראיות לביצוע הפשע, לא התממשו שיטות ההוכחה הפורמליות המועדפות. במצבים בהם הצטברו ראיות משמעותיות וחזקות להוכחת אשמתו של הנאשם, הטקסים שימשו ל"תיקוף" ההרשעה, ובה בזמן סיפקו לו אפשרות, אמנם שרירותית, להינצל.

ברובם של המשפטים הועדפו ארבע שיטות הוכחה עיקריות. האפשרות הראשונה היתה התבססות על "מאשים" פורמלי (accuser), אדם שהעיד בשבועה לגבי אשמתו הוודאית של הנאשם, תוך נכונות לשאת באחריות הדתית והמעשית על השבועה. הקושי בשיטה זו היה רף ההוכחה הגבוה (המוחלט) בו נדרש ה"מאשים" לעמוד, והחשיפה שהיתה כרוכה בכך לסיכונים של ממש: אפשרות של הטלת ענישה בידי בית המשפט אם מצא שלא להאמין (כולל פגיעה פיזית והוצאה להורג), חשש מנקמת דם מצד בני משפחת הנאשם, ורתיעה דתית כללית מפני לקיחת האחריות על "דמו" של הנאשם. שיטת ההוכחה המועדפת, לפי פרקלין ווויטמן, ייצגה רמת מחויבות גבוהה למניעת הרשעות שווא.

חלופות הוכחה נוספות כללו הוכחה באמצעות עדים (מספר מסוים של עדים מקרב הקהילה, הודאת נאשם, או האפשרות בידי אדם במעמד חברתי גבוה לנקות את עצמו בל-ידי שבועה.