חוק פסילת הראיות החדש – מהפכה או אִיפְּכָא מִסְתַּבְּרָא?

אחת הסוגיות החשובות ביותר כיום בתחום דיני הראיות הינה הסוגיה של פסילת ראיות. זו לא רק סוגיה אקטואלית אלא שמדובר בסוגיה עקרונית וערכית שבכוחה להכריע משפטים והיא משליכה על אופיו של ההליך המשפטי, כמו גם על דרכה של החקירה המשטרתית.

היקף פריסתה של דוקטרינת פסילת הראיות יקבע ויגדיר מחדש את שאלת המותר והאסור, הקביל והפסול, בחקירה, בחיפוש, בתפיסה, ובניהול של הליך משפטי.

סוגיה זו מפאת חשיבותה המכרעת עומדת היום במרכז השיח המשפטי ואולי גם הציבורי. שיח שהגיע לשיאו עם פרסום תזכיר החוק בנושא פסילת ראיות ביום 27.6.2021 – תזכיר לתיקון פקודת הראיות (פסילת ראיה), התשפ"א–2021. תזכיר אשר מבקש לעגן בחוק את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שגובשה בפסק הדין הנודע בעניין יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006)), ואשר זו לשונו:

12א. (א) בית המשפט הדן במשפט פלילי רשאי שלא לקבל ראיה, ובכלל זה הודעה, חפץ או כל ראיה אחרת, אם שוכנע שהראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תפגע בזכות להליך הוגן, בשים לב לאינטרס הציבורי בעניין קבלת הראיה.

ב) לעניין סעיף זה, ראיה הושגה שלא כדין אף אם הושגה תוך הפרת הדין כלפי מי שאינו הנאשם.

נדמה כי אין חולק כיום בדבר הצורך בעיגון חקיקתי של סמכותו של בית המשפט לפסול ראיות שהושגו שלא כדין. דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מהווה נדבך חשוב ומרכזי בדיני הראיות הנהוגים בשיטת המשפט הישראלית, וברי כי אין להסתפק בהלכה הפסוקה בעניין זה.

ואכן, בהתאם למטרתו, כפי שנוסחה בדברי ההסבר, תזכיר החוק נועד לעגן בחקיקה את סמכותו של בית המשפט לפסול ראיות שהושגו שלא כדין. ואולם ניסוחו הלקוני מעלה שאלות רבות. מחד, תזכיר החוק נותן מענה ומכריע בכמה סוגיות שהעסיקו את הפסיקה בשנים האחרונות, מאידך, נעדרת מהתזכיר התייחסות לסוגיות חשובות אחרות.

אחת השאלות החשובות שעלו בפסיקה היא על אלו ראיות חלה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. האם יש מקום להבחין לעניין זה בין סוגים שונים של ראיות, כגון: הודאת נאשם מול עדותו של עד; ראיה מסוג עדות מול ראית חפצית, ועוד.

בפסיקה ניתן למצוא דעות שונות בסוגיה. כך, בפסקי דין בהם נדונה שאלת תחולתה של הדוקטרינה בדבר הפסילה הפסיקתית במצבים שבהם האמצעי הפסול שימש בגביית אמרתו של עד במשפט, ולא של הנאשם עצמו, הושמעו שתי דעות: האחת, לפיה לצורך פסילת אמרתו של עד נדרש כי הפגמים בגבייתה של האמרה יהיו ב"עוצמה מיוחדת", בשונה מאלה הנדרשים כתנאי לפסילת הודאת נאשם. השנייה, כי אין מקום להבחין בין אמרה של נאשם לבין אמרה של עד לעניין הפסילה הפסיקתית, ואין להוסיף דרישה נוספת לאמות המידה שנקבעו בהלכת יששכרוב, בדמות הדרישה שהפגיעות הללו יהיו בעלות "עוצמה מיוחדת".

בספרי "דיני ראיות" (פרק 8, כרך א, 2020) הבעתי את דעתי לפיה "נכון להחיל את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית על הראיות כולן, על כל סוגיהן". תכליתה של דוקטרינה זו היא למנוע פגיעה בזכות להליך הוגן ובטוהר ההליך השיפוטי, על רקע התפישה כי קבלת ראיה שהושגה שלא כדין עלולה להכתים את ההרשעה ולפגוע בלגיטימיות שלה, גם אם אין חשש לאמיתותה. דברים אלה נכונים באותה מידה גם כלפי ראיה חפצית כמו כלפי ראיה פרונטלית. קבלת ראיה שהושגה באמצעים פסולים עלולה לגרום לכך שבית המשפט ייתפש כמי שמכשיר את הפגם ונותן ידו, לאחר מעשה, לאי החוקיות שבהתנהגות החוקרים, והיא עלולה לפגוע בטוהר ההליך השיפוטי, באמון הציבור בו ובהגנה על כבוד הנאשם וחירותו. גביית הודעות או איסוף ראיות מפלילות נגד הנאשם, תוך נקיטת אמצעים פסולים, לצד העובדה כי היא עלולה להפר את זכויותיו של העד, גם היא מהווה פגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

תזכיר החוק מאמץ עמדה זו, וקובע כי דוקטרינת הפסילה תחול על כל ראיה ובכלל זה הודעה, חפץ או כל ראיה אחרת, תוך שמודגש כי בית המשפט יהא רשאי לפסול ראיה גם במצב שבו ההפרה בוצעה כלפי אדם אחר, שאינו הנאשם.

סוגיה חשובה אחרת עניינה תחום התפרשותו של כלל הפסילה. בפסיקה נקבע כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית תחול רק כאשר בית המשפט הגיע למסקנה כי נעשתה פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן. ואולם, בתזכיר החוק הוצע שלא לקבוע במפורש מבחן זה של פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן כתנאי לפסילה, והדרישה כי הפגיעה תהיה "מהותית" הושמטה. בכך, ביקש התזכיר לקבוע כלל מרחיב יותר מזה שנקבע בפסיקה, המאפשר פסילה של ראיה בכל מקרה שזו הושגה שלא כדין וזאת כדי לאפשר הענקת משקל משמעותי יותר לזכות להליך הוגן.

עוד יש לשים לב, כי נוסחת האיזון שנקבעה בפסיקה לרבות האינטרסים שאותם יש לאזן במסגרת נוסחת האיזון המקובלת בפסיקה, והשיקולים שצריכים להנחות את בית המשפט ביישום נוסחת האיזון, נפקדים מהצעת החוק. בכך יש כדי להותיר שיקול דעת רחב לבתי המשפט בפיתוח כלל הפסיקה ביישום נוסחת האיזון על נסיבותיו של כל מקרה.

ייתכן ויש מקום לדרוש מהמחוקק שלא להסתפק רק בהצהרה על עיגון כלל הפסילה בחוק, אלא להתייחס גם לשיקולים העיקריים (גם אם לא בדרך של רשימה סגורה וממצה) שעל בית המשפט להביא בחשבון בבואו להכריע אם לפסול ראיה אשר עלולה לפגוע בהוגנות ההליך. בדרך זו, יתאפשר למחוקק להבנות את שיקול הדעת של בית המשפט בהפעלת כלל הפסילה, ואולם זאת מבלי לפגוע באפשרות להמשך פיתוח פסיקתי בעניין זה.

פירוט כזה נדרש גם כדי לייצר אחידות בהפעלת כלל הפסילה, ובכך יהיה בו כדי להגביר את הוודאות המשפטית בשאלת תחולתו של כלל הפסילה. וודאות הנדרשת, בין השאר, לצורך הכוונת רשויות החקירה והתביעה, הן בהליך החקירה ואיסוף הראיות והן בשאלת העמדה לדין וסגירת תיק.

סוגיות חשובות נוספות לא זכו להתייחסות בתזכיר החוק. כך אין בתזכיר החוק מענה לשאלה שהטרידה את הפסיקה והיא האם כלל הפסילה חל גם על ראיות נגזרות. היינו, האם פסילתה של ראיה, לאחר שנקבע לגביה כי היא הושגה שלא כדין, מחייבת גם את פסילתה של ראיה אחרת, נגזרת, שנתפסה בעקבות השגת הראיה שנפסלה?

בדומה, התזכיר אינו נדרש לאופן בחינת קבילותה של ראיה לפי כלל הפסילה ולשאלה אם זו צריך שתיעשה במשפט זוטא או בדרך אחרת. בפסיקה נשמעו דעות מנוגדות לעניין זה. לדעתי אם ניתן להכריע בשאלת קבילותה או פסלותה של הראיה בשלב מוקדם של ההליך, מן הראוי לעשות כן. היתרונות הגלומים בקיומו של הליך מקדמי נפרד עולים, לטעמי, על חסרונותיו (לפירוט ראו בספרי "דיני ראיות", פרק 8, כרך א, 2020) ואולם, אם יש בנסיבות העניין לשקול שיקולים המחייבים את דחיית ההכרעה בשאלת הפסלות לסוף ההליך – אין מניעה מלעשות כן.

בפסיקה נקבע כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית חלה במשפט הפלילי בלבד, ומלשונו של תזכיר החוק עולה כי כלל הפסילה חל רק במשפט פלילי. חבל יהיה אם המחוקק לא ינצל את ההזדמנות לאמץ את כלל הפסילה ולהחיל אותו, בהתאמות הנדרשות, גם במשפט האזרחי.

עוד יש להצטער כי המחוקק לא ניצל את ההזדמנות לייחד הוראות מיוחדות והתאמות נדרשות לכלל הפסילה כאשר מדובר בהחלטות בעניין פסילת ראיות, כאשר מדובר בקטינים שנחקרים כחשודים או כעדים. לעניין זה הסתפק תזכיר החוק באמירה הנורמטיבית לפיה "מאפייניהם הייחודיים של קטינים יילקחו בחשבון במסגרת יישום נוסחת האיזון הקבועה בכלל הפסילה". ואולם, לדעתי הכרה בשונות זו של קטינים וילדים מחייבת את התאמתה של החקירה המשטרתית לתכונותיה הייחודיות של אוכלוסיית הילדים, באופן שייתן מענה לשלושת החששות העולים בעניין זה – רמיסת זכויות הילד; פגיעה במצבו הגופני והנפשי; מסירת הודאת שווא בעקבות החקירה. כל אחד מהחששות הללו בנפרד, ושלושתם ביחד, מחייבים, למשל, שימוש זהיר בתחבולות חקירה כלפי ילדים ובנקיטת משנה זהירות בחקירתם. משרעת רחבה יותר של תרגילי חקירה עלולה להימצא פסולה בחקירת ילד ולגרום לפסילת הודאתו גם אם אותו תרגיל חקירה ימצא כשיר עת הוא נעשה כלפי נחקר בגיר (להרחבה, ראו בספרי "דיני ראיות", פרק 23, כרך ב, 2020).

סוגיה חשובה מאין כמותה עניינה בשאלה אם ההכרעה בשאלת הפסלות צריכה להינתן בשלב המשפט או שמא בשלב החקירה ולפני הגשת כתב אישום. שאלה אשר במובנים רבים תעצב מחדש את אופייה של החקירה המשטרתית. גם לסוגיה זו לא ניתן למצוא מענה בתזכיר החוק. ואולם סוגיה זו עתידה להיות מוכרעת בקרוב בדיון נוסף שיתקיים בבית המשפט העליון בפני הרכב של 9 שופטים – דנ"פ 1062/21 יונתן אוריך ואח' נ' מדינת ישראל, אשר ניתן להניח, ואולי גם לקוות, כי בית המשפט העליון יתווה משנה סדורה על אודות כללי המותר והאסור בחקירה המשטרתית על כל מופעיה – חיפוש, חדירה, תפיסה, תשאול ועוד.