בסדרה של פוסטים שפרסמתי לרגל 250 שנה להולדתו של הספק הסביר, עמדתי על המודלים השונים המשמשים את השופטים ביישום רף ההוכחה בהליך הפלילי ולבחינת קיומו של ספק: מודלים הסתברותיים, מודלים קוגניטיביים, וכן מודל הכרעה אמוציונלי (לדיון נרחב בכל אחד מהמודלים האמורים, ראו בספרי "דיני ראיות", כרך ד, בפרק 67 (2021)).
במאמרים שפרסמתי בנושא טענתי כי בפסיקה הישראלית לא נעשה שימוש אחיד במבחן כלשהו בעת יישום הסטנדרט להכרעה, ועל כך שיש בכך בהכרח להשפיע על מידתו של הסטנדרט. המשמעות האופרטיבית של טענה זו היא כי באימוץ מודל הכרעה מסוים יש כדי להשפיע על תוצאת המשפט, ולשנות מזיכוי להרשעה ולהיפך.
בעקבות החלטתו של השופט מלצר (מיום 11.5.21) על קיום משפט חוזר לרומן זדורוב, שבתי ובחנתי את הכרעת הדין של בית המשפט העליון בפרשה זו מנקודת מבט של המודלים להכרעה אשר שימשו את השופטים ביישום רף ההוכחה בהליך הפלילי, וגיליתי דבר מעניין מאוד.
קריאה נוספת של פסק הדין בעניין זדורוב מספקת הצצה מרתקת להלך המחשבה של כל אחד מהשופטים ומאפשרת להתחקות ולאתר את מודל ההכרעה שיישם כל שופט בהכרעתו, ואשר השפיע על מסקנתו בפרט ועל תוצאת המשפט בכלל.
פסק הדין של בית המשפט העליון (הרשעה בדעת רוב של השופטים עמית וזילברטל; השופט דנציגר, בדעת מיעוט, זיכה מחמת הספק)
קריאת פסקי הדין של השופטים עמית וזילברטל, מעלה כי הכרעתם מבוססת על המודל הקוגניטיבי שזכה לשם "מודל הסיפור" או "המודל הנרטיבי". על פי גישה זו, מתוארת ההכרעה העובדתית בפרט, והליך קבלת ההחלטות האנושי בכלל, כהליך של בחינה ושל השוואה בין השערות חלופיות, המשתמש בכלים אפיסטמולוגיים ובתבניות נרטיביות ככלים לארגון ולעיבוד הידע, הנתונים והראיות המובאים בו. גישה נרטיבית-הוליסטית זו אינה בוחנת כל ראיה בנפרד, אלא רואה את הראיות כמכלול. על פי מודל זה, הערכת הראיות מונחית על ידי שאיפה קוגניטיבית המאחדת את העובדות לסיפור שלם ומגובש.
ואכן, לאורך פסק דינו מקפיד השופט עמית להציג את מכלול הראיות כחלק מעלילה של סרט (וכך הוא מתחיל את פסק דינו: "אציע לקורא לעשות אתנחתא, לחזור תשע שנים לאחור, לאותו יום מר ונמהר בו נרצחה הנערה תאיר ראדה ז"ל, וליתן למצלמה לדבר בעד עצמה"). כך, משבץ עמית את הראיות השונות בתוך סיפור העלילה, ומקדיש מקום גם למניע שהינו חלק בלתי נפרד, כך לפי פסק הדין, מסיפור רציחתה של המנוחה בידי זדורוב.
בהתייחס לתמונה הראייתית שנפרשה לפניו, אומר השופט עמית כי "אפילו נאמר כי לא ניתן להסביר טביעות רגליים אלה, וכאמור איני סבור כך, הרי שעל כגון דא נאמר בפסיקה: 'לא אחת קורה שהפסיפס הראייתי אינו מושלם. העובדה שקיימים חללים ראייתיים לא מוסברים ותהיות חסרות מענה אינה חוסמת בהכרח את האפשרות להרשיע על פי המארג הראייתי הקיים. זאת, כאשר על אף התהיות הבלתי מוסברות עומדת בעינה המסקנה שהאשמה הוכחה מעבר לכל ספק סביר'".
גם השופט זילברטל עומד בפסק דינו על הצורך בהסתכלות על התמונה הראייתית כמכלול. התבוננות אשר מחייבת לדידו את הרשעתו של זדורוב חרף ראיות בלתי מוסברות וחללים ראייתיים שנותרו בתיק, כגון, "עקבות הנעליים הזרות" וסוגיית "הסכין המשוננת": "מדובר בסימן שאלה מטריד ביותר, אך לרקע המארג הראייתי המרשיע הכולל, אינו מייצר ספק. [...] 'אמנם ישנם 'חללים' מסוימים בסיפור המעשה כפי שאירע. ואולם, בהכרעת הדין אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל "החידות" העולות. מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה 'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה. אכן, התמונה אינה מלאה, אך היא תמונה מספקת'".
השופט דנציגר, לעומת זאת, אימץ מודל הכרעה אחר, אשר הוביל לזיכויו של זדורוב. המדובר במודל ההכרעה האמוציונאלי, עליו עמדתי בספריי (למקור העדכני ביותר בנושא זה, ראו בספרי "דיני ראיות", כרך ד, פרק 67 (2021)).
וכך הוא מסביר את הכרעתו: "נמנה אני עם אלו הסבורים כי על השופט להאזין לקול מצפונו ולזכות את הנאשם שעה שלאחר בחינת כללם של דברים, אין הוא משוכנע כי המסקנה היחידה העולה מהמסכת הראייתית היא בדבר אשמתו, אלא נותר הוא עם ספקותיו אשר מונעים בעדו להורות על הרשעתו של הנאשם [לדיון בהחלתו של מודל ההכרעה המבוסס על "הפן הרגשי - סובייקטיבי של הספק" ראו: יניב ואקי "סבירותו של ספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש" הפרקליט מט 463, 515-509 (התשס"ח); יניב ואקי מעבר לספק סביר: גמישות ההוכחה בדין הפלילי 132-125 (2013)]".
בספרי המוזכר בפסק דינו של השופט דנציגר, הדגשתי את חשיבותם ותפקידם של התחושות ושל הרגשות בהליך ההכרעה העובדתי, ועמדתי על כך שהכרעה בדבר קיומו של ספק מושפעת באופן ניכר מהערכות בדבר ההשלכות העלולות לנבוע מההכרעה, הערכות שעיקר טיבן רגשיות-מצפוניות.
חשיבותן ויישומן של תחושות אלה הולכות וגדלות ביחס ישיר לחומרת המקרה הנדון, ולהשלכות הטעות בהכרעה. במילים אחרות, מודל ההכרעה האמוציונלי מיושם לעתים קרובות יותר כאשר מדובר בעבירה חמורה יותר. במקרים אלה, שבהם השלכות הטעות גדולות יותר והרות גורל, מבקש השופט לעשות הכול על מנת להימנע מהרשעה של חף מפשע, ולצורך כך הוא נדרש לצו לבו, דרישה המנומקת כטעם מוסרי הקורא להימנע מהרשעת החף. במקרים אלה מבקש השופט להאזין לקול מצפונו ולצו לבו גם אם על פי אמות המידה הרציונאליות המקובלות התביעה הוכיחה שלא קיים ספק סביר באשמתו של הנאשם.
דברים אלה קיבלו ביטוי מוחשי בדבריו של השופט דנציגר: "לדידי, הרציונל המקובל המסביר את הצורך ברף הוכחה של מעבר לכל ספק סביר בדין הפלילי, לפיו עדיף זיכויו מן הספק של האשם מקיום חשש להרשעת שווא של החף מפשע [...], מסביר אף את הצורך לאפשר לשופט היושב בדין להסתמך בסופו של דבר על צו לבו. זאת, כאשר מצפונו מורה לו לזכות נאשם, אף אם אמות המידה הרציונאליות המקובלות מובילות למסקנה כי הנאשם ביצע את המיוחס לו".
לסיכום, כל אחת מהדעות בפסק הדין, דעת הרוב ודעת המיעוט, עשתה שימוש במודל הכרעה אחר ביישמה את סטנדרט ההוכחה הנדרש בפלילים, באופן שהוביל לתוצאה שונה, הרשעה מצד אחד וזיכוי מחמת הספק מצד שני.
ההחלטה של השופט מלצר על משפט חוזר (והבקשה למשפט חוזר)
בבקשה למשפט חוזר ולצורך ביסוס ספק באשמתו של זדורוב, חרף דעת הרוב שתוארה לעיל, סמכו הסניגורים את טיעונם על מודל הסיפור. לשם כך הם הציעו סיפור חלופי לסיפור המפליל את זדורוב כרוצח (להלן: הסיפור לפיו זדורוב רוצח), בדמות סיפור המפליל את א"ק כרוצחת (להלן: הסיפור לפיו א"ק רוצחת).
הכרעה בהתאם למודל הסיפור נעשית בדרך של השוואה בין סיפורים חלופיים, והסיפור אשר יזכה הוא זה אשר יחשב בעיני השופט לסביר יותר. לאמור, תהליך קביעת העובדות נעשה בדרך של השוואה בין סיפורים ובחירת הסיפור הטוב מביניהם.
בהתאם לגישה זו, קיומו של ספק תלוי בקיומו של סיפור מתחרה. בלא שהוצבה מול הגרסה הנדרשת להוכחה גרסה אחרת, מתחרה, אין קם הספק. בהתאם להליך קוגניטיבי זה, הספק אינו עומד בחלל הריק. קיומו נעוץ בקיומה של גרסה עובדתית חלופית שיש בה כדי לשמש כמסגרת סיפורית-נרטיבית למידע שהובא במשפט. אחת המשמעויות האפשריות לכך, היא שככל וההגנה לא מציבה גרסה חלופית לגרסת האשמה המובאת בכתב האישום יקשה על השופט לגבש תמונת מציאות של חפות.
ואולם, נדמה שתהליך ההכרעה של השופט מלצר לא נשען על מודל הסיפור ולכן הוא לא נדרש לסיפור חלופי כדי להצביע על ספקות בסיפור לפיו זדורוב רוצח. על כן חרף הפרכת הסיפור לפיו א"ק רוצחת, קבע השופט מלצר כי יש לשוב ולבחון אם בראיות החדשות שהוצגו יש כדי לעורר ספק סביר באשמתו של זדורוב. כידוע, בשלב זה של דיון בבקשה למשפט חוזר, לא נדרש בית המשפט להכריע אם זדורוב אשם אם לאו, אלא רק לבחון אם מתקיימת לפחות אחת מהעילות המצדיקות משפט חוזר. לאחר שבית המשפט השיב על כך בחיוב, הוא נעתר לבקשת זדורוב, והורה על קיום משפטו מחדש.
מעניין יהיה לגלות אילו מודלים להכרעה ישמשו את השופטים במשפט החוזר.
שלום ד"ר יניב ואקי , אם אפשר הבהרות בשאלות הבאות :
אחת,< בפסק הדין שניתן בעירעור בדיון על העקבות על מכנסייה של המנוחה , נקבע עקב הלכת מצגורה שהממצא הפורנזי של ירון שור נחלש בחשיבותו ולעומת זאת השופט דנציגר פסל אותו לחלוטין , בפסק הדין עובר לממצא הזה, קובע בית הדין המחוזי בנצרת בהחלטתו על קבלת ההודאות והווידאים שהוא הממצא הפורנזי הזה ישמש כראייה חיצונית הנדרשת לקבלתם של ההודאות , והשאלה היא אם הממצא ששימש כראייה חיצונית נפסל , קבלת ההודואת נפסלת גם היא ?
שאלה שנייה: שופטי בית המשפט אמורים לעמוד בפני לחצים חיצוניים שונים ולפסוק אך ורק על פי הראיות שלפניהם . איך הדרישה הזאת מסתדרת עם העובדה שושפטי המותב בתיק זדורוב או בכל תיק אחר כפי שעול…